目前的立法实践，对于普通管理者和董事没有区别对待，既没有赋予董事更多的权利，也没有规定董事特殊的义务和责任。结果，董事的地位严重不足，往往受制于管理层 

    新年伊始，谈及国企，反复想到四个字：“站着说话”。其一算是自我调侃，以局外人身份对国企改革和发展指手划脚，确有些“站着说话不腰疼”的味道；其二是要表达笔者的所谓坚持和果敢，“站着”就是不妥协，要说真话。 

    “站着说话”的立场，其实应该就是董事在现代公司治理结构中的地位。一方面，我们看到英美法系公众公司大多数董事会成员由外部董事组成，我国国资委目前实行的董事会试点中，19家中也有14家的外部董事人数超过了半数。这种看来有似“兼差”的外部董事，是否能切实体会管理层内部人的需求，并对企业的发展做出正确的战略引导？因此，董事特别是外部董事被怀疑“站着说话不腰疼”恐怕会是家常便饭。另一方面，董事所存在的价值，恰恰也在于能挺拔站立，坚持讲真话、独立判断和决断。 

    事实上，董事能否“站着说话”，反映出了公司治理中一个非常核心的问题—也就是董事的权利、义务以及责任的设计。就目前国企情况而言，无论从内部环境还是外部环境，董事的法律地位依然非常模糊，有很多值得探讨和完善之处。 

    第一个漏洞在于，董事和管理层权利、义务及责任设计趋同，有关立法对于董事的地位和作用认识不足，严重低估。2006年 1月开始实施的《公司法》，在第四章中将董事会和经理放在同一节，第六章的标题即为董事、监事、高级管理人员的资格和义务。无论权利、义务还是责任的设计中，董事与管理层的差异甚微。2007年1月开始实施的《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》延续了这一做法，将考核的范畴界定为董事长、副董事长、董事，总经理(总裁)、副总经理(副总裁)、总会计师。像这样董事和管理层的并列设计，无疑于叠椽架屋。 

    《创造价值的董事会》很好地揭示了董事会应有的地位：“董事会工作的本质不是管理向上延伸而是所有权向下延伸。”普世商业价值体系中，董事们更多地在扮演所有者代表与看护者的角色。英美法中董事会的产生，是建立在信托理论的基础上。受托来管理信托财产的人，拥有很大的自主权，在一定意义上，甚至可以说是信托财产的第二所有人。相应地，他所承担的义务和因为义务违反而引发的责任也是巨大的。在英美法中，公司遭受重大损失时，董事要承担的法律责任并不以其是否获得任何利益为依据。 

    如果说一般管理者尽的是普通理性人注意义务，董事就应尽到更高位阶的注意义务，像看护自己口袋一样以企业利益为首要考量。 

    但是，在目前的立法实践中对于普通管理者和董事是没区别的。没赋予董事更多的权利，也没规定董事特殊的义务和责任。结果是董事的地位严重不足，往往受制于管理层。 

    第二个问题在于，董事会是集体决策机构，应强调一般董事与董事长和担任总裁的董事有平等的法律责任。从法律上而言，无论是董事长还是兼任总裁，无论是独立还是非独立董事，无论是内部还是外部董事，法律责任是完全平等的。一定意义上而言，董事长只是董事会法定召集人，决策中不应享有特权。 

    董事会制度设计本是希望通过有不同背景和不同专业经验的人之间的相互配合，达到集体准确、周密决策。无论从立法，还是从公司章程设计中，都不应过分强调董事长的权利。实际运作中，有些公司设计了董事长的一票否决权，会从根本上破坏董事会制度。很多公司的总裁同时是董事长或者董事，也要注意同样的问题，以避免管理层权力膨胀，左右董事会的决策。 

    在公司治理话题中，董事会如何发挥好作用是一个永远的难题，将各自不同背景的高阶层人员组合在一起，在有限时间完成重大任务，而终极职责又是保证股东利益最大化和监管公司资源被合理利用和管理。如何能保证团队有效工作，保证每个董事都能“站着说话”，恐怕还是要从董事权利、义务和责任上下工夫，其中责任是颇为关键的。中国商业环境中，能重视和解决这个问题，才能使董事真正发挥作用，增进公司和股东福祉。