多方合力 营造上市公司治理长效机制

　　大股东挪用上市公司财产就是侵权行为

　　中国人民大学法学院院长王利明

　　大股东挪用上市公司财产就是侵权行为

　　对于独立董事该如何承担自己的责任的问题，沈四宝认为，独立董事应主动加强自己的义务。很多案例中，独立董事都表示对公司某些违法行为并不知情来逃避处罚。但是，作为公司的独立董事应该对公司的某些重大事情有主动性的询问，这也是独立董事的责任和义务。如果独立董事能够主动发现问题，将会对很多违法违规行为有一个很好的遏制。

　　“挪用上市公司的财产就是侵占上市公司的物权，就是一种侵权行为，这种观念上市公司的大股东必须要牢牢地树立起来”，中国人民大学法学院院长王利明从民法的角度给出了自己的见解。

　　他表示，上市公司确实严重地存在着大股东或者实际控制人挪用上市公司资产，侵占上市公司资产，操控上市公司资产这种现象的确非常严重。最近证监会查处的中捷股份和久发股份的两起案件，非常必要和及时，在社会上也引起了很大的反响，受到了非常普遍的好评。同时这也表明了证监会现在对于这种大股东侵占上市公司的资产行为确实是采取了严厉的措施并严肃查处。这对于保证上市公司股东的合法权益，规范上市公司的治理结构等各个方面，包括完善证券的法制化意义都非常重大。

　　“上市公司财产权的观念一直都没有牢固树立起来。好象公司的财产就是大股东和实际控制人的，这个财产就是他的，他想怎么占用就怎么占用，想怎么挪用就怎么用，想拿走就拿走，想借用也是明目张胆，实际上这都是一种非法侵占。”王利明指出。

　　王利明认为，很多上市公司实际上都是这样被掏空了，这里有一个相当严重的问题，就是上市公司财产权的概念很单薄。因此，将来需要大力宣传这个概念。就是要把公司的财产和股东的财产分开，特别是大股东要有这样一种观念，公司的财产不都是大股东的个人财产，公司的钱不可以随便拿走，这个观念必须牢固地树立起来，挪用上市公司的财产就是侵占上市公司的物权，就是一种侵权行为。

　　虽然行政处罚很重要，但是，王利明认为，仅仅通过这个净化上市公司的环境，维护股东的权益，防止出现这种侵占现象是不够的，还要强化民事责任，就是要通过民事责任形成利益机制，调动广大股民参与监管的积极性，让股民从切身的利益考虑，也可以参加监管。这样就可以形成一种强大的监管资源。

　　“由于独立董事多是通过大股东的渠道推荐的，所以独立董事发挥作用先天不足。”中国政法大学民商经济法学院的副院长同时也是独立董事的赵旭东有感而发，“如果独立董事不是由大股东推荐，而是通过另外的途径推荐或产生，那么，董事会议决公司事项的时候，独立董事发表意见就没有由此产生心理障碍，就可以最大限度地减少因面子、情谊而影响发表独立意见的情况”。

　　因此，赵旭东建议能不能建立一个独立董事会协会、并由非控制股东从独立董事名单中选定那样的机制，独立董事要对所有的股东负责，更重要是对中小股东负责，甚至于对外部的利害关系人、债权人负责。

　　他认为，上市公司治理应该注重、强调和追求治理的有效性，要强调一个“实”字。之所以要强调有效性突出“实”，是因为公司治理必须要求真务实，不能搞形式的东西。包括我们的制度、措施、机制要落到实处，要求真务实，追求实效，这样公司治理才能达到实际效果。

　　如何追求实效？赵旭东认为可从以下几个方面作出努力：第一就是关于公司治理主体和责任主体，这是法律制度建构非常重要的内容。公司治理到底是由谁完成的，法律制度和规则应指向什么人，约束哪些人的行为才能达到公司治理的效果，需要进行具体的考察和研究。在追究责任的时候，要弄清实际控制人到底是谁？究竟应该追究谁的责任？第二个问题就是关于责任机制问题。包括合理规定承担责任的法律要件、完善民事责任的追究机制、合理把握责任追究的力度等。第三个问题就是独立董事的问题。要对独立董事的选任机制、独立董事的责任追究、独立董事的工作条件和工作方式等进行全面的设计和安排，使其发挥应有的作用。

　　此外，赵旭东还提出，如果能够有效的约束外部审计机构，那么，他们可能会发挥更大的作用。因为很多公司重大财务都要经过审计机构，每次企业的中报、年报把关都是会计师事务所。如果说企业的账目有问题，会计师事务所说不行就过不了关。所以会计师事务所的作用也非常大，他们要是想管就能够管，这是最起作用的。但是这个环节上我们的制度和规则缺少更为有力的约束，这也是在制度设计上应该努力的方向。

　　任免机制不合理导致独董先天不足

　　中国政法大学民商经济法学院副院长赵旭东

　　任免机制不合理导致独董先天不足

　　要从根本上遏制上市公司资金被非法占用

　　中国人民大学商法研究所所长刘俊海

　　要从根本上遏制上市公司资金被非法占用

　　中国人民大学商法研究所所长刘俊海指出，依据《证券法》的规定，证监会对于违法占用资金行为的确没有行政处罚权。虽然社会上有议论认为以信披违法进行处罚或许嫌轻，但也应理解证监会依法办事、在法律授权范围内行使处罚权的苦衷。但是从立法的角度看，如果资本市场的确需要中国证监会行使公权力，以更好地遏制资金非法占用行为，也可以考虑由《证券法》赋予证监会对非法占用进行行政处罚的权力。

　　他认为，立法者是否要给中国证监会授予该项权力，取决于中国资本法制化实践的制度需求。因此，有中国特色的资本市场法制还不能跟美国高度发达的自律监管为主、行政监管为辅的资本市场法制简单划等号。

　　刘俊海认为，既要坚持和完善信息披露违法行为的处罚制度，又要与时俱进提高罚款额度，将定额罚款修改为违法侵占上市公司资产的一定百分比(如50%)，一定要让那些不能慎独自律的控股股东、实际控制人和公司高管疼痛难忍，让他们不愿非法侵占、不敢非法侵占，即使胆敢非法侵占，要让他们付出沉重代价。

　　与此同时，他认为可从以下几方面入手探索从根源上遏制这种资金非法占用现象的治本之道。首先，要强化信息披露的透明化。第二，要强化公司决策程序的严谨化。他认为，债权人不仅要审查公司及其法定代表人的印章，更要审查上市公司股东会或者董事会决议的合法性、真实性、完整性。如此一来，就可以把违规担保和不法关联交易的决策扼杀在摇篮里面。第三要强化关联交易的公允性。既然母公司和上市公司都是商人，交易条件应该符合等价有偿的原则，原则应该是市场竞价。第四要强化资金往来的等价化。对于上市公司担保问题，我们要建立有偿担保的强制制度。第五要强化问责机制的刚性化。对那些缺乏法律依据和合同依据，超期、超额从上市公司取得资金的行为，必须严格追究侵权人的侵权责任；情节严重的，应当依法追究控制股东和实际控制人的抽逃出资罪的刑事责任。第六要强化中间机构的有效化。律师要在审查关联交易合同与担保合同等法律文件的合法性、妥当性与公允性等方面为上市公司及其公众投资者站好岗，放好哨。最后要强化股东维权的便捷化，激活中小股东运用股东代表诉讼机制维护公司利益的“啄木鸟”功能。

　　中国法学会、商务法研究会的副会长兼秘书长朱慈蕴认为，中国的关联交易如此频繁在世界各国上市公司中都很少有，而且公司的关联交易成了上市公司业绩的很重要部分，这在世界各国也是很少有的现象。因此，中国的公司治理中应该设立一个关联交易审查委员会。

　　她指出，目前公司治理准则要求四个委员会，战略委员会、提名委员会、薪酬考核委员会和审计委员会。那么，将关联交易的审查交由一个以独立董事为主的专门委员会进行审查，可以保持审查的独立性，是非常重要的，也符合中国的国情。另外，针对上市公司中普遍存在的董事、高管和股东在公司集团内或者关联公司之间交叉任职的实际情况，她强调，可以通过信息披露的强制规定，要求具有这种交叉任职身份的人，定期在董事会、监事会中专门就是否进行了关联交易、是否存在资金占用等问题做信息披露，这样也有利于解决独立董事、监事会不知情而无法监督的问题。

　　朱慈蕴认为对于违法者的处罚还不够严厉，正是因为违法成本低，所以才有人甘愿冒险违法。罚款标准的确定，应该按照违法者违法获利来确定，包括其获得的直接利益和间接利益。既然是违法处罚，就要让违法者被罚到破产，这样才有意义，也才能警示那些有违法企图的人不要顶风作案，从而遏止违法行为的发生。

　　理性监管非常重要

　　中国社科院法学研究所党委书记陈甦

　　理性监管非常重要

　　应建立关联交易审查委员会

　　中国法学会、商务法研究会秘书长兼副会长朱慈蕴

　　应建立关联交易审查委员会

　　把会计监察纳入公司治理监管中

　　清华大学法学院教授王保树

　　把会计监察纳入公司治理监管中

　　中国社会科学院法学研究所的党委书记陈甦认为， 证监会对信息披露的监管是一个最有效的市场监管方式，也是最有利于市场机制发挥作用，又不伤害上市公司和相关人市场主体地位的监管方式。

　　他指出，如果做到一个有效的市场信息披露监管，已经就是一个很高的要求了。因为如果信息披露做好了，市场的透明度就增加了，其他的法律机制，比如民事责任追究机制、刑事责任追究机制，都会因此发挥应有的作用。如果信息披露做得很好，保证信息披露的真实充分准确及时，一旦信息披露以后，相关的利益主体当然要做相应的选择了。比如这次通过信息披露的有效纠正，发现原来的是虚假披露，在其纠正了以后，受损害的投资者当然可以据此维护自己的权利，如可以通过民事诉讼进行索赔。

　　针对这两个案例来讲，陈甦认为证监会的处理非常及时，处理的结果也是非常得当，尤其是在处理案件的过程当中，尽管认为处理的力度有些偏轻，但是仍然加强了依法办事，在法律授权的范围内按照法定程序实施处罚，这是非常好的现象。如果中国证券市场有希望，这也是一个重要的标志。

　　同时，陈甦提出了处理证券市场的问题应坚持的两个原则：一是要坚持市场经济理念。即在证券市场运行当中每一种角色都要各行其职，如果过度的越界干预，对于市场机制本身会有影响。二是要坚持理性监管，当前证券市场情绪化现象太严重，缺乏市场理性，因此要提高市场理性，监管的时候也要强调监管理性。(本文由侯捷宁采写)

　　“中国可以仿效法国把会计监察作为公司治理中的重要一部分。2005年《公司法》修订后，《公司法》增加了第170条、第171条的规定，但没有引起人们足够的重视。应该借鉴法国公司法的做法，充分运用这一规定，提高外聘会计师事务所的地位，将其作为公司治理的一部分。因为会计师事务所作为独立并专业的机构，在上市公司资金占用问题上也许能发挥更好的作用。”清华大学法学院教授王保树针对上市公司资金占用的问题提出了自己独到的见解。

　　王保树认为，市场发展速度很快，公司发展遇到的问题也千奇百怪，但并不是一遇到问题就要制定一个新制度。相对于市场出现的问题，立法总是滞后的，应该尽量地利用现有的立法资源，也就是现有的《公司法》、《证券法》的规定。如果现有的《公司法》、《证券法》能解决的就不需要再制定新的制度，现有的《公司法》和《证券法》解决不了，再考虑制定新的规则。

　　同时，他认为针对大股东挪用侵占上市公司资金的行为，投资者应拿起法律的武器保护自己，根据《公司法》第22条的规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。如果公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。根据这一规定，公司可以提起民事诉讼索赔。《公司法》第150条还规定，董事、监事、高管人员给公司造成损失也应该赔偿。如果公司不对大股东挪用侵占上市公司资金应承担责任的董事提起索赔的诉讼，股东可以依照《公司法》152条规定提起股东代表诉讼。值得注意的是，股东代表诉讼中的被告不仅是对大股东挪用侵占上市公司资金应当承担责任的董事、监事、高管人员，还有侵害公司合法权益，给公司造成损失的他人，涉及所讨论的案件，他人首先就是违法挪用侵占上市公司资金的大股东。

　　2008年6月，中国证监会立案查处了中捷股份、九发股份两起违法占用上市公司资金案件，按照《证券法》有关规定，中国证监会对两起案件的相关企业及责任人进行行政处罚。

　　经查，中捷缝纫机股份有限公司(“中捷股份”)第一大股东为中捷集团，第二大股东为蔡开坚。蔡开坚是中捷集团董事局主席，也是中捷股份董事长。调查发现，2006年1月至2008年2月期间，蔡开坚指使他人，采用各种欺骗手段，避开上市公司管理程序，未经正常审批手续，多次将中捷股份资金转出，由中捷集团无偿使用，涉及金额超过5亿元。2007年3月起，中捷集团开始归还资金，至2008年3月全部归还。

　　在九发股份一案中，山东九发食用菌股份有限公司(“九发股份”)第一大股东为九发集团，蒋绍庆为九发集团董事长，兼任九发股份董事长。蒋绍庆通过九发集团的关联企业将九发股份资金转出，由九发集团无偿使用，涉及金额超过6亿元，至今未归还。另外，上市公司还存在未按规定披露其与关联公司的往来和重大担保事项，定期报告存在虚假记载等违法违规行为。

　　两起案件中，蔡开坚、九发股份及蒋绍庆等上述行为，违反了《证券法》的有关规定，中国证监会将对上述企业和人员进行处罚。蔡开坚、九发集团及蒋绍庆等上述行为，还涉嫌违反《中华人民共和国刑法》第一百六十九条之一的规定，证监会已将案件移送公安机关追究刑事责任。

　　资料链接

　　加大对上市公司资金占用的行政处罚力度

　　对外经济贸易大学法学院院长沈四宝

　　加大对上市公司资金占用的行政处罚力度

　　“现在我们监督证券市场和各个上市公司的监督手段很多，有刑事和行政的处罚，但是行政处罚比较弱。是不是要搞一个新的行政处罚条例和规则，这个问题可以讨论。”对外经济贸易大学法学院的院长、教授，中国法学会国际经济法研究会会长沈四宝对目前的行政处罚太轻提出了自己的观点。

　　他认为，这次的处罚对于中捷和九发处理的很及时，也很严肃，对证券界也有很大的震动。但是，他同时指出，虽然处罚很及时，但对中捷和九发的处罚比较轻，处罚力度还不够。目前的处罚仅是在违规披露信息方面进行处罚，但重要的是大股东挪用或占用上市公司的大笔资金却没有严厉的处罚，这是需要业界探讨的问题。

　　编者按：日前，在由中国人民大学商法研究所等单位召开的《商法前沿论坛》之三十暨民营上市公司治理高层论坛上，诸多知名法学专家围绕中国证监会最近对中捷股份和九发股份及其高管信息披露违法行为进行行政处罚的两则案例，深入探讨了民营上市公司治理的前沿问题。如何强化上市公司控制股东实际控制人的义务，建立提升上市公司尤其是民营上市公司治理水平的长效机制，已成为各方关注的焦点。